随着人们生活水平的提高和审美要求的不断提高，越来越多的人为了获得更符合自己心目中的“完美身材”而选择了各种减肥方法，减肥药成为了许多人的首选，而近期出现了许多销售含有麻黄碱减肥药的案件。允道律师事务所结合自身办案经验就该问题进行讨论和分析。

一、贩卖含有麻黄碱减肥药不涉及毒品犯罪

麻黄碱是提取自麻黄草的一种化学物质，麻黄碱具有极大的副作用，过多的摄入会导致心动过速、头痛、失眠等不良反应，甚至引起死亡，因此严禁添加在食品之中。

麻黄碱是制备冰毒的重要原料，贩卖大量麻黄碱用以制毒的，构成贩卖制毒物品罪。但贩卖含有麻黄碱的减肥药时，当事人并非是作为精神药品出售，流向的也不是吸毒、制毒的特殊群体，因此不构成毒品类犯罪

二、减肥药是药品还是食品？

《药品管理法》第一百条对药品定义如下：药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者主治功能、用法和用量的物质。《食品安全法》第一百五十条将食品定义为各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

 可见，药品和食品的区别就在于是否是以治疗为目的的物品。虽然在部分案件中，涉案的减肥药为境外的处方药，但消费者的购买目的并非是用作医疗，而是是将其作为一种保健食品食用，因此将减肥药认定为食品并无不妥。

三、贩卖含有麻黄碱的减肥药构成销售有毒、有害食品罪

根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》等名单上的物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。而国家食品药品监督管理局《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批） 》就明确规定了麻黄碱系减肥功能产品中可能添加的非法物质。因此，贩卖含有麻黄碱的减肥药显然构成销售有毒、有害食品罪。

四、主观明知的认定

销售有毒、有害食品罪为故意犯罪，在很多案件中，无法直接证明销售者明知自己销售的是有毒有害食品，司法机关往往会依据一连串证据推定销售者主观明知。根据允道律师的办案经验，司法机关通常会从以下几个方面进行审查：

1.销售者的从业经历：

审查销售者是否具备销售减肥药的资质，以及是否具有相应的从业经历。如果销售者是一家有执照的医药公司或药店，则可以说明其拥有较高的资质和专业知识，不了解减肥药成分的可能性较小。

2.进货渠道：

销售者能否说明该减肥药的来源，也可以说明销售者对于该减肥药的认知程度。如果来自一些没有执照或者来源不明的小商贩或非法渠道，那么就更容易被怀疑其“主观明知”的意图。

3.本人是否食用：

销售者自己是否使用该减肥药。如果销售者自己使用过，那么就表明其很可能对减肥药的毒害性不明知。

4.是否有食用者反馈过副作用：

如果已经有数名消费者向销售者反应了服用后的副作用，表明销售者已经知道产品可能存在风险，但仍然进行宣传销售，很容易被认定为“明知”。

5.是否有逃避侦查的行为：

销售者在销售含有麻黄碱的减肥药过程中采取假名、隐匿交付等手段逃避侦查的，表明其对自己行为的违法性有一定认定。

如果控方提供了上述这些证据，则可以间接证明行为人的“主观明知”。

五、总结

综上所述，含有麻黄碱的减肥药并非作为精神药品或制毒物品销售，故销售含麻黄碱的减肥药并不触及毒品类犯罪。而减肥药系保健食品，并非治疗用药，因此其不涉及药品类犯罪。销售含有麻黄碱的减肥药最终应当认定为销售有毒、有害食品罪。

浙江允道律师事务所近期办理多起此类案件，涉案人员家属常有司法机关变更罪名的担忧，特撰文分享。